1. Кодифікація адміністративно-процесуальних норм

Законом України “Про судоустрій України” від 7 лютого 2003 року передбачено створення адміністративних судів в системі судів загальної юрисдикції. У зв‘язку з цим особливої актуальності набуває питання про створення правової основи діяльності цих судів. Адміністративна юстиція як інститут судового захисту прав людини від порушень з боку влади вимагає запровадження особливих правил судового процесу, які б враховували специфіку публічно-правових спорів.

Існує необхідність виділення з цивільного процесу норм, що регулюють судове провадження в адміністративних справах. Це усі категорії справ, що виникають з адміністративно-правових відносин (підрозділ Б розділу ІІІ Цивільного процесуального кодексу України[1]), а також справи з приводу встановлення неправильності в актах громадянського стану (глава 36 ЦПК), оскарження нотаріальних дій чи відмови у їх вчиненні (глава 39 ЦПК), які за своєю природою є адміністративними. Адміністративне судочинство має бути регламентоване окремим кодексом. Це зумовлено насамперед тим, що, виходячи з правової природи публічно-правових спорів, діяльність адміністративних судів має бути заснована на дещо інших принципах, ніж ті, що існують у цивільному та господарському процесах. Тому наступним кроком після законодавчого визначення організації адміністративних судів має стати прийняття процесуального кодексу, який би став правовою основою діяльності адміністративних судів.

Труднощі кодифікації норм адміністративного судочинства не в останню чергу зумовлені тим, що доктрина адміністративного процесу (адміністративного судочинства) в Україні перебуває на етапі становлення. До того ж кількість самих норм, які регулюють порядок вирішення справ, що виникають з адміністративних правовідносин, є незначною. По-суті, йдеться про створення якісно нового кодифікованого акту, заснованого на нових принципах і нормах. Предметом кодифікаційної роботи є правила цивільного і господарського процесів, передусім ті, що стосуються вирішення адміністративних справ; положення окремих законів (наприклад, про об'єднання громадян, про вибори і референдуми, про виконавче провадження тощо), які регулюють особливості судового провадження у деяких категоріях адміністративних справ. Значна частина нормативних приписів формулюється вперше, без запозичень з інших нормативних актів. Велике значення при цьому має урахування зарубіжного досвіду в галузі адміністративної юстиції. При цьому цінним для нас є як досвід країн, які мають давні, усталені традиції адміністративного судочинства, так і досвід країн, у яких адміністративна юстиція перебуває на стадії зародження та розвитку.

Під час проведення кодифікаційної роботи можна передбачити чималу кількість проблем, з якими в майбутньому зіткнуться адміністративні суди. Сучасна доктрина на усі ці проблеми не завжди може дати однозначну відповідь. Наприклад, який договір є адміністративним, а який не є таким? Які типові види вимог (позовів) можливі в адміністративному процесі, а які ні? Які за змістом рішення по суті справи може ухвалити адміністративний суд? У яких категоріях справ необхідно запровадити коротші, ніж звичайно, строки розгляду судових справ?

Тому постає питання: чи запроваджувати наперед конкретні правила, які б розв'язували ці питання, чи краще оминути їх у кодексі або ж вирішити на рівні загальних норм-принципів? Обрання першого варіанту спростить роботу майбутнім суддям адміністративних судів – їм не потрібно буде ламати голову над вирішенням проблеми, оскільки закон однозначно її вирішує. Це зменшуватиме можливість зловживань з боку суддів, тому що межі суддівського розсуду будуть мінімальними. З іншого боку, однозначне вирішення передбачуваної проблеми на рівні закону “сковуватиме” судову практику, якщо виявиться, що є кращий варіант її розв'язання. Тому, на наш погляд, при проведенні кодифікації норм адміністративного судочинства не можливо відразу вирішити усі проблеми, які можуть виникнути у судовій практиці і щодо правильності вирішення яких у законопроектувальника виникає найменший сумнів. На перших порах достатньо викласти загальні засади, які дадуть судді можливість обрати найкращий спосіб розв'язання проблеми. Тут широкі межі суддівського розсуду є виправданими, і в майбутньому судова практика дасть поштовх для розвитку української доктрини адміністративної юстиції та удосконалення процесуального закону.

На відміну від української практики законотворчої діяльності, закони більшості західноєвропейських держав викладаються максимально лаконічно і не відзначаються глибокою деталізацією. Там законодавець звик довіряти суддям.

При формулюванні законодавчих приписів важливо, щоб вони були викладені просто і зрозуміло, так, щоб їх могли впевнено використовувати і неюристи, адже основним контингентом позивачів будуть пересічні громадяни. Намагання максимально точно вирішити у кодексі усі можливі питання може зашкодити зрозумілості, оскільки основні принципові положення можуть загубитися у великому нормативному масиві. Громадянин може бути неспроможним розібратися у складній юридичній казуїстиці. Тому необхідно віднайти оптимальний варіант співвідношення між глибиною деталізації норм і доступністю викладеного нормативного матеріалу.

Комплекс правил адміністративного процесу складатиметься з двох частин: одні законодавчі приписи будуть сформульовані спеціально для адміністративних судів, а інші - запозичені з цивільного процесу. Перші відображатимуть специфіку адміністративного судочинства (положення про юрисдикцію адміністративних судів і підсудність адміністративних справ, про склад і роль суду, про учасників адміністративного процесу, про обов‘язок доказування тощо). Значна кількість норм буде спільною для адміністративного і цивільного судочинства (положення про докази, про процесуальні строки, про судові витрати, загальні правила провадження у справі та інші). У зв‘язку з цим виникає питання: чи є потреба переносити до Адміністративного процесуального кодексу частину положень з Цивільного процесуального кодексу? Логіка негативної відповіді на це питання у тому, що встановлення відсильної норми в Адміністративному процесуальному кодексі до Цивільного процесуального кодексу дасть можливість значно скоротити обсяг нормативного матеріалу. Така відсильна норма може бути загальною: у випадках, не врегульованих Адміністративним процесуальним кодексом, застосовуються правила Цивільного процесуального кодексу з урахуванням особливостей адміністративного процесу (mutatis mutandis)[2]. Або може бути ціла низка більш конкретних положень на зразок: в адміністративному судочинстві застосовується порядок обчислення процесуальних строків, який передбачений у цивільному судочинстві, тощо. Інакше кажучи, співвідношення між Цивільним процесуальним і Адміністративним процесуальним кодексами може бути як між загальним і спеціальним.

Можна відмітити принаймні два недоліки такого варіанту: по-перше, Адміністративний процесуальний кодекс потрібно буде застосовувати разом з Цивільним процесуальним, що вкрай незручно, особливо для пересічних громадян; по-друге, у суддів та учасників адміністративного судочинства можуть виникати труднощі у тому, коли саме і як застосовувати (використовувати) норми цивільного судочинства в адміністративному процесі.

Виходячи з таких міркувань, необхідно відмовитися від можливості субсидіарного застосування правил цивільного судочинства адміністративними судами. Тому до Адміністративного процесуального кодексу повинні бути включені як правила суто адміністративного процесу, так і загальні правила судочинства, які властиві і цивільному (господарському) процесу.

2. Адміністративний позов

Реалізація права на судовий захист, згідно з принципом диспозитивності, починається зі звернення особи, яка вважає свої права порушеними, до суду. Суд позбавлений можливості самостійно ініціювати процес, інакше він перестане бути судом і перетвориться на звичайний контролюючий орган.

Важливо визначитися з назвою процесуального документа, з яким звертатимуться до адміністративного суду з проханням вирішити публічно-правовий спір, - скарга, заява чи позов. Аналізуючи положення частини першої статті 55 Конституції України, яке кожному гарантує “право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб” (виділення авт.), можна дійти висновку, що формою звернення у цьому випадку має бути скарга. Однак такий висновок прямо не випливає з наведеного положення Конституції, оскільки термін “оскарження”, на наш погляд, позначає дію, а не форму звернення.

Сьогодні низка положень Цивільного процесуального кодексу України, які регламентують судове провадження у справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, передбачають таку форму звернення до суду як “скарга”. Однак, на наш погляд, термін “скарга” вказує на нерівність того, хто скаржиться, і того, на кого скаржаться. Цю нерівність ще можна зрозуміти в адміністративно-правових відносинах “громадянин – адміністрація”, оскільки ці відносини засновані на принципі субординації. Зберігається ця нерівність і у відносинах щодо оскарження рішень адміністрації в адміністративному порядку. Тому в адміністративній процедурі оскарження вживати термін «скарга» цілком обґрунтовано. Однак недопустимим видається його використання в адміністративному процесі, оскільки перед судом мають бути рівними і громадянин, і адміністрація. З ідеологічних міркувань скарга як форма звернення до суду є небажаною. Крім того, скарга не дасть можливості уніфікувати форму звернення до суду.

Набагато сильніше ідеологічне навантаження в адміністративному процесі нестиме адміністративний позов, який вказуватиме на повну рівність того, хто звертається до адміністративного суду (позивача), і того, до кого спрямовані вимоги (відповідача). Тоді адміністративний орган буде йменуватися не просто “заінтересована особа”, як сьогодні у цивільному процесі, а “відповідач”.

Посилання на те, що позов у свідомості громадян асоціюється переважно з приватноправовими вимогами, а тому не бажаний в адміністративному процесі, на нашу думку, є непереконливим і не складає перешкоди для того, щоб не використовувати його в адміністративних судах. Наприклад, у господарському процесі позов використовується для звернення до суду з будь-якими вимогами, у тому числі про визнання правових актів органів влади недійсними.

До того ж термін «позов» на відміну від «скарги» допускає не лише оскарження рішення, дії чи бездіяльності (з вимогою визнати їх протиправними), а й висунення вимог про зобов‘язання адміністративного органу вчинити певні дії чи утриматися від такого, про відшкодування шкоди тощо. Крім того, позов дозволяє уніфікувати форму звернення до суду і фізичних чи юридичних осіб, і адміністративних органів.

Компромісним, на наш погляд, є вживання терміну “заява”, який звучить більш нейтрально, ніж адміністративний позов, і позбавлений ідеологічного змісту. Заява (англ. - application) використовується як форма звернення до Європейського Суду з прав людини, який захищає права та свободи людей і юридичних осіб, що передбачені Конвенцією з прав людини і основних свобод, від порушень з боку держав, які визнали юрисдикцію цього суду (серед них і Україна).

В адміністративному процесі можна без застережень застосовувати вчення про структуру позову, розроблене у доктрині цивільного та господарського судочинства. Так елементами адміністративного позову можна визнати підставу, предмет і зміст позову. Підставу позову становитимуть обставини (юридичні факти) і норми права, які у своїй сукупності дають право особі звернутися до суду з вимогами до іншої особи. Предмет позову складатимуть матеріально-правові вимоги особи, яка звертається до адміністративного суду, до відповідача (наприклад, вимоги вчинити певну дію на користь позивача). Зміст позову – це адресоване адміністративному суду прохання позивача процесуально-правового характеру задовольнити його вимогу до відповідача (наприклад, прохання до суду зобов’язати відповідача до вчинення певної дії). Практичне значення матимуть тільки підстава і предмет адміністративного позову, оскільки вони допоможуть визначити тотожність позову. Повторне подання позову між тими самими сторонами, з тих самих підстав і з того самого предмету, якщо він уже розглядався судом, згідно з правилами судового процесу не допускається. В адміністративному процесі важливо передбачити, щоб від фізичної чи юридичної особи, яка не є адміністративним органом, не вимагалося обов’язково зазначати у позовній заяві правову підставу її вимог, тобто конкретну норму права. Достатньо було б зазначити, яке суб’єктивне право чи інтерес особа вважає порушеним.

Цікавим є питання про можливість зустрічного позову в адміністративному процесі. На наш погляд, інститут зустрічного позову має право на існування в адміністративному процесі, оскільки можна передбачити випадки, коли відповідачем може бути подана зустрічна вимога до позивача, яка пов’язана з первісною вимогою. Наприклад, адміністративний орган після відмови надати статус біженця іноземцю, який незаконно перетнув державний кордон, звертається до суду за рішенням про примусове його видворення. Цілком логічно, щоб іноземець мав право у цьому ж процесі оскаржити відмову у наданні йому статусу біженця. Так само зустрічний позов можливий, наприклад, у спорах, які виникають з адміністративних договорів. Одна сторона договору звертається до адміністративного суду з вимогою зобов’язати іншу сторону виконати умови договору, а інша - оспорює дійсність самого адміністративного договору. Очевидно, що ці вимоги є зустрічними й у різних провадженнях розглядатися не можуть, оскільки задоволення зустрічної вимоги однієї сторони усуває можливість задоволення первісної вимоги іншої сторони і навпаки.

3. Склад суду

Важливим з точки зору демократичності правосуддя та гарантування правосудності судових рішень є вирішення питання про одноособовий та колегіальний розгляд адміністративних спорів. У Нідерландах слухання адміністративних справ у першій інстанції здійснюється суддею одноособово. Однак, якщо суддя вважає, що справа складна для вирішення одним суддею, він передає її до колегії суддів. Згідно з німецькими правилами адміністративного процесу справа передається на розгляд одного судді, якщо вона не є дуже складною з фактичного чи юридичного боку або не має принципового значення. В інших випадках справа розглядається колегією з трьох професійних суддів та двох суддів на громадських засадах (останні обираються територіальною громадою). Такий досвід вартий того, щоб врахувати його при запровадженні адміністративного судочинства в Україні.

Загальним правилом доцільно встановити, що розгляд і вирішення усіх адміністративних справ у суді першої інстанції здійснюється суддею одноособово, який діє від імені суду і головує у судовому засіданні. Адміністративну справу доцільно розглядати колегіальним складом, якщо суддя, який почав провадження у справі, дійде висновку, що справа є особливо складною. Оптимальний склад колегіального суду – колегія з трьох професійних суддів. Менша кількість – два судді – викличе труднощі у прийнятті рішення, якщо голоси суддів поділяться порівну. Більша кількість – викличе невиправдане і зайве навантаження на суддів. До складу колегії професійних суддів можна залучати суддів без юридичної освіти, які мають фахову підготовку у галузі юрисдикції адміністративних судів.

Колегією суддів у складі одного професійного судді та двох народних засідателів можуть розглядатися і вирішуватися адміністративні справи, предметом оскарження у яких є нормативно-правові акти. Для вирішення адміністративних справ, предметом оскарження у яких є рішення, дії чи бездіяльність Президента України, вищого або центрального органу виконавчої влади, іншого державного органу, повноваження якого поширюються на всю територію України, їх посадової чи службової особи, доцільно передбачити колегію суддів у складі трьох професійних суддів та двох народних засідателів, що мало би підвищити гарантії незалежності суду при ухваленні судового рішення.

Значення участі народних засідателів у тому, що вони забезпечать представництво суспільства у здійсненні правосуддя. Народні засідателі допомогли б професійному судді подивитися на справу очима звичайного громадянина, а не лише з точки зору сухої букви закону. Участь народних засідателів обумовлена необхідністю збалансувати у судовому рішенні інтереси громадянського суспільства і держави. Народні засідателі вноситимуть у судочинство своє бачення соціальної реальності й інтересів різних соціальних груп, яке може бути невідомим професійним суддям. Довіра громадян до такого складу суду має бути значно вищою. Крім того, участь народних засідателів у здійсненні правосуддя змушуватиме професійних суддів аргументувати правову позицію так, щоб вона була зрозуміла і нефахівцям. Це дуже важливо, тому що судові рішення в адміністративних справах можуть мати велике суспільне значення, а тому вони повинні викладатися чіткою і доступною мовою.

В адміністративних судах потрібно уникнути практики, коли розподіл справ, утворення колегій суддів та призначення головуючого здійснюється головою суду, щоб зменшити можливості впливу голови суду на результати вирішення адміністративних справ. У зв‘язку з цим доцільно, на наш погляд, залучати суддів до складу колегій і розподіл адміністративних справ здійснювати у порядку, який би визначався органами суддівського самоврядування (наприклад, зборами суддів адміністративного суду) з урахуванням черговості, завантаженості, спеціалізації суддів тощо. У складі колегії суддів головуючим міг би бути професійний суддя з найбільшим суддівським стажем, а суддею-доповідачем – суддя, який почав провадження у справі.

4. Учасники адміністративного процесу

Не менш важливим в теорії адміністративного процесу є питання про склад його учасників. Воно має значення для визначення ролі кожної групи учасників у розгляді адміністративної справи судом і кола їхніх процесуальних прав та обов’язків.

За роллю у судовому розгляді та характером заінтересованості учасників адміністративного процесу можна поділити на дві групи:

1) особи, які беруть участь у справі (сторони, треті особи, представники сторін та третіх осіб);

2) особи, які сприяють розгляду справи (свідки, експерти, спеціалісти, перекладач, секретар судового засідання, судовий розпорядник).

Першу групу учасників об‘єднує те, що всі вони мають інтерес у результатах вирішення справи. За характером інтересу їх можна поділити на тих, які мають матеріально-правову заінтересованість у результатах вирішення адміністративної справи (сторони і треті особи) і на тих, що мають процесуально-правову заінтересованість (представники сторін і третіх осіб). Свідки, експерти, спеціалісти, перекладач, секретар судового засідання, судовий розпорядник не мають ні матеріально-правової, ні процесуально-правової заінтересованості у вирішенні справи. Така класифікація має не тільки теоретичне значення. Вона спрощує визначення правового статусу кожної з груп учасників.

Особи, які беруть участь у справі, здійснюють свої процесуальні права у судовому процесі для того, щоб добитися певного правового результату, у якому вони заінтересовані. Судове рішення у справі стосуватиметься прав і обов’язків сторін і третіх осіб.

Сторонами в адміністративному процесі з одного боку є особа, яка вважає, що її право, свобода чи правовий інтерес в галузі публічно-правових відносин порушено і звертається до адміністративного суду за захистом цього права, свободи чи правового інтересу (позивач), а з іншого боку – особа, яка, як вважає позивач, порушила його право, свободу чи правовий інтерес і повинна усунути це порушення чи компенсувати шкоду (відповідач).

В адміністративний процес можуть вступити або залучатися судом і треті особи, прав, свобод та правових інтересів яких стосуються вимоги позивача у справі. Як і в цивільному та господарському процесах, в адміністративному судочинстві доцільно розрізняти третіх осіб із самостійними вимогами на предмет спору і третіх осіб, які не заявляють таких вимог.

Наприклад, адміністративний орган помилково видав дозволи двом радіокомпаніям на ведення передач на одній радіочастоті. Дізнавшись про це, радіокомпанія, яка одержала дозвіл першою, звернулася до адміністративного суду з вимогою визнати протиправним рішення про надання дозволу на транслювання на тій самій частоті іншій радіокомпанії. Про розпочату справу стало відомо другій радіокомпанії, яка вирішила вступити у справу, заявивши вимогу про скасування першого дозволу і підтвердження чинності другого дозволу. Приклад гіпотетичний, але він яскраво показує можливість вступу у спір між позивачем (перша радіокомпанія) і відповідачем (адміністративний орган) третьої особи (друга радіокомпанія), яка також претендує на предмет спору (право використання певної частоти для ведення передач). Вимоги позивача і третьої особи із самостійними вимогами є взаємовиключними, а тому вони не можуть діяти як співпозивачі, оскільки між позивачем і третьою особою є конфлікт інтересів. Зрозуміло, що третя особа із самостійними вимогами повинна бути наділена тими ж правами, що і позивач.

Треті особи без самостійних вимог можуть виступати в адміністративному процесі як на стороні позивача, так і на стороні відповідача. Наприклад, якщо особою оскаржується підзаконний нормативно-правовий акт, знайдуться особи, на яких поширює дію цей акт. Одні з них можуть погоджуватися з вимогами позивача і підтримувати їх, а інші, – можуть підтримувати позицію відповідача – органу, що видав цей акт. Перші можуть вступити у справу і взяти участь як треті особи на стороні позивача, другі – як треті особи на стороні відповідача.

Практичні труднощі складатимуть адміністративні справи, у яких предметом розгляду будуть нормативно-правові акти. Вони стосуватимуться інтересів багатьох осіб, на яких поширюють дію ці акти. А тому було б правильно, щоб адміністративний суд довів до відома усіх заінтересованих осіб про відкриття провадження у такій справі, щоб вони за бажанням вступили у справу як треті особи. Зрозуміло, що кожного особисто суд повідомити не зможе. Можна запровадити правило, згідно з яким про початок провадження в адміністративній справі про нормативно-правовий акт, суд повинен повідомити через офіційні видання, у яких цей акт було опубліковано. Це приведе до збільшення часу розгляду справи. Але таке правило, на наш погляд, є доцільним і виправданим.

Сторони і треті особи можуть брати участь у процесі разом з представниками або тільки через них. Процесуальні права й обов’язки представників є похідними від процесуальних прав та обов’язків сторін і третіх осіб. Їхній обсяг залежить від уповноваження представника довірителем (стороною або третьою особою), якщо представник діє на підставі договору, або від встановлених законом меж, якщо представник діє на підставі закону (наприклад, батьки як законні представники неповнолітніх, керівники як законні представники органів, підприємств, установ, організацій тощо).

Процесуальне становище інших учасників адміністративного процесу (свідків, судових експертів, секретаря судового засідання, перекладача) в адміністративному судочинстві та інших видах судочинства не повинно мати суттєвих відмінностей. Хотілося б звернути увагу на нові фігури, які пропонується запровадити у судочинстві, і в адміністративному в тому числі. Це спеціаліст і судовий розпорядник. Спеціаліст – це особа, яка є фахівцем у певній галузі і володіє спеціальними знаннями, необхідними для надання технічної допомоги адміністративному суду у процесі доказування. Наприклад, у якості спеціаліста може бути запрошений, фахівець у галузі діловодства для роз‘яснення перед судом процедури розробки, документування, візування, погодження та затвердження рішень органу, чи фахівець у галузі комп‘ютерної техніки для роз‘яснення процесу електронного документообігу і можливостей втручання в нього, для відтворення електронних документів перед судом тощо. На відміну від висновку експерта результати роботи спеціаліста не є джерелом доказів, а лише допомагають суду та іншим учасникам процесу розібратися в інформації, яка постає перед ними, та зрозуміти її.

У зв‘язку із запровадженням Законом “Про судоустрій України” від 7 лютого 2002 року служби судових розпорядників виникає необхідність визначити правовий статус судового розпорядника в адміністративному процесі. Виходячи із завдань судових розпорядників, визначених частиною першою статті 132 Закону, можна закріпити за ним забезпечення належного стану судового залу і дотримання порядку присутніми у залі, запрошення до залу учасників адміністративного судочинства, оголошення про вхід суду до залу, виконання розпоряджень головуючого у судовому засіданні тощо. На сьогодні ці дії виконує переважно секретар судового засідання, що, як правило, відволікає його від виконання основного завдання – протоколювання ходу судового засідання. У зв‘язку з прогнозованим невеликим навантаженням на судового розпорядника недоцільно передбачати обов‘язкову його участь у процесі. Рішення про залучення судового розпорядника до участі в судовому засіданні мав би приймати головуючий, виходячи з кількості сторін, інших учасників адміністративного процесу та присутніх у залі. У простих справах функції судового розпорядника міг би виконувати секретар судового засідання.

5. Процесуальні права сторін

Для повноцінного захисту своїх суб‘єктивних прав, свобод та інтересів в адміністративному суді особи, які беруть участь у справі, повинні бути наділені цілим комплексом процесуальних прав, які можна поділити на диспозитивні та змагальні.

Диспозитивні права – це передбачені законом можливості сторони щодо розпорядження предметом заявлених в адміністративній справі вимог. Як і в цивільному та господарському судочинстві, в адміністративному процесі позивач повинен бути наділений такими диспозитивними правами: право на звернення до адміністративного суду з позовом, в ході судового провадження змінити підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог, якщо вони мають кількісний вираз, або відмовитися від позову повністю або частково, укласти мирову угоду з відповідачем. Відповідач має право подати зустрічний позов, визнати позов повністю або частково, укласти мирову угоду з позивачем. Крім того, сторони наділені можливістю вимагати виконання судових рішень у справі, оскаржувати судові рішення у справі, приєднуватися до скарг інших осіб, які беруть участь у справі, відкликати та відмовлятися від своїх скарг на судові рішення.

Право на звернення до адміністративного суду має бути визнане не за будь-якою фізичною чи юридичною особою, а лише за тією, яка переконана, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб‘єкта владних повноважень порушено її право, свободу чи правовий інтерес. Невиправданим буде встановлення необмеженого кола суб‘єктів, які можуть звернутися до адміністративного суду з вимогою перевірити нормативно-правові акти щодо їх відповідності Конституції України, законам чи правовому акту вищої юридичної сили. Це коло доцільно обмежити особами, чиї права, свободи, правові інтереси безпосередньо порушено або може бути порушено цим нормативним актом. Інакше адміністративні суди не в змозі будуть подужати наплив позовів від осіб, які просто бажають відстояти законність, але права яких не порушено. Отже, передумовою права на звернення до адміністративного суду має бути не тільки порушення адміністративним органом норми права, а й порушення внаслідок цього суб‘єктивного права, свободи чи правового інтересу особи.

Право на закінчення справи мировою угодою є одним з найважливіших диспозитивних прав, оскільки дає можливість сторонам самостійно врегулювати конфлікт. В адміністративному процесі доцільно передбачити обов‘язок суду вжити заходів до примирення сторін. Для цього він міг би запропонувати сторонам варіанти мирової угоди, які б компромісно відповідали інтересам обох сторін. Зрозуміло, що умови мирової угоди не повинні суперечити вимогам права і порушувати права та свободи інших осіб. Умови мирової угоди можуть бути виведені не тільки в межах вимог, які мають кількісні характеристики. Сторони у судовому процесі можуть домовитися не тільки про розмір компенсації, належної позивачу. Умови мирової угоди можуть встановлюватися в межах дискреції (розсуду), які закон допускає для адміністрації. Наприклад, якщо в адміністративному суді оскаржується відмова органу місцевого самоврядування надати селянину конкретну земельну ділянку, то сторони можуть зійтися на тому, що земельна ділянка буде виділена в іншому місці.

В адміністративному процесі важливо, щоб розпорядження диспозитивними правами перебувало під прискіпливим наглядом суду, оскільки публічно-правовий спір між двома сторонами може стосуватися публічних інтересів інших осіб, територіальної громади, держави. Цей нагляд має здійснюватися через процедури прийняття судом відмови позивача від позову чи визнання відповідачем позову, затвердження судом мирової угоди. Адміністративний суд не прийматиме відмови позивача від адміністративного позову, визнання адміністративного позову відповідачем і не затверджуватиме мирової угоди сторін, якщо внаслідок цього будуть порушені норми права або чиї-небудь права, свободи чи правові інтереси. Інакше кажучи, відповідальність за правомірність цих дій має бути покладена на адміністративний суд, а не на сторони, як це прийнято у цивільному судочинстві багатьох зарубіжних країн (в Україні у цивільному та господарському судочинстві контроль суду за реалізацією диспозитивних прав поки що збережено).

Важливо визначитися також з межами втручання адміністративного суду у реалізацію сторонами диспозитивних прав. Чи слід допускати в адміністративному процесі, щоб суд виходив за межі позовних вимог? Наприклад, якщо позивач звертається з вимогою визнати протиправним тільки одне положення правового акту, то чи може суд визнати й інші положення такими, якщо вони суперечать закону, але позивач про це не просить? На наш погляд, виходячи з принципу диспозитивності, адміністративний суд не повинен перевіряти правовий акт поза межами вимог позивача. Однак, здійснюючи системний аналіз положень правового акту, адміністративний суд може прийти до висновку, що порушення прав, свобод чи правових інтересів позивача, на яке він посилається в обґрунтуванні позовних вимог, зумовлене не тільки тим положенням правового акту, на яке вказує позивач, а й низкою інших положень цього акту. Інакше кажучи, суд може вийти за межі позовних вимог з метою повноти захисту прав, свобод та правових інтересів позивача, але тільки у зв’язку з тими порушеннями, на які посилається позивач. Адміністративний суд не повинен визнавати правовий акт чи його положення протиправними, якщо вони не порушують названого позивачем суб‘єктивного права, свободи чи правового інтересу, хоча підстави для такого рішення можуть бути.

Для доведення своєї позиції перед судом та спростування позиції іншої сторони особи, які беруть участь у справі, наділені рівними змагальними правами. Вони мають право знати про місце й час судового розгляду справи, про всі судові рішення, які ухвалюються у справі і стосуються їхніх інтересів, користуватися правовою допомогою, знайомитися з матеріалами справи, давати усні та письмові пояснення, доводи та заперечення, заявляти клопотання і відводи, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, задавати питання іншим учасникам адміністративного судочинства, висловлювати свою думку з питань, які виникають під час судового розгляду, подавати заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб, робити виписки із матеріалів адміністративної справи, знімати копії приєднаних до справи документів, одержувати копії судових рішень тощо.

Адміністративний суд повинен всіляко сприяти сторонам у реалізації їхніх змагальних прав. І не тільки шляхом роз‘яснення цих прав. Так, якщо сторона не може самостійно подати докази, але знає про них, то вона повинна повідомити суд, де вони знаходяться чи можуть знаходитися, а суд зобов‘язаний зібрати ці докази.

Надзвичайно важливим в адміністративному процесі є право сторони на правову допомогу. Витрати на правову допомогу сторона повинна нести самостійно, оскільки залучення адвоката чи іншого фахівця у галузі права, який згідно з законом може надавати правову допомогу, є правом сторони. У разі задоволення вимог сторони, яка не є адміністративним органом, витрати на правову допомогу, здійснені у розумних межах з метою захисту свого права, повинні компенсуватися іншою стороною – адміністративним органом.

Особливістю в адміністративному процесі має бути те, що у випадках, передбачених законом, забезпечити надання правової допомоги безкоштовно або за доступну плату повинен адміністративний суд, а не будь-який інший орган (Міністерство юстиції, наприклад). Адміністративний суд має забезпечити надання правової допомоги зокрема тоді, коли дійде висновку, що особа внаслідок малозабезпеченості буде позбавлена судового захисту.

Обмеження щодо користування правовою допомогою доцільно встановити для адміністративних органів. Було б дивно, якщо б державний орган, який утримується за рахунок бюджету, захищався від позову платника податків з допомогою адвоката, найнятого за бюджетні кошти (читайте: у тому числі за кошти того самого платника податків). Громадянин-позивач не повинен оплачувати витрати на правову допомогу для адміністративного органу-відповідача. Тому адміністративний орган повинен захищатися самостійно, у тому числі силами своєї юридичної служби. Це не виключає можливості посадової чи службової особи за власний рахунок залучити до участі у процесі адвоката чи іншу особу, яка має право надавати правову допомогу, щоб запобігти регресному позову.

Змагальні права завжди поєднані з обов‘язком добросовісно користуватися цими правами, не зловживаючи ними, наприклад, для затягування процесу.

6. Попередній судовий захист

Можливі ситуації, коли зволікання з вирішенням адміністративної справи може завдати непоправної шкоди позивачеві. Наприклад, рішення органу місцевого самоврядування про знесення житлового будинку може позбавити особу права на житло. Під час оскарження цього рішення до суду воно може бути виконане. Якщо рішення про знесення будинку згодом адміністративний суд визнає незаконним, повноцінне поновлення права на житло буде утрудненим.

У зв'язку з цим у процесуальному законодавстві багатьох країн передбачається інститут попереднього судового захисту, який дає можливість суду до ухвалення рішення по суті справи вжити заходів щодо забезпечення позовних вимог, якщо існує небезпека неспіврозмірного заподіяння шкоди інтересам позивача або якщо внаслідок невжиття цих заходів захист прав особи стане утрудненим або неможливим.

Мова йде передусім про зупинення на час судового розгляду дії правового акта, який оскаржується. За чинним Цивільним процесуальним кодексом України (стаття 248-4) подання до суду скарги зупиняє виконання оскаржуваного рішення. Такий підхід не завжди може бути правильним, оскільки не запобігає зловживанню такою можливістю шляхом звернення до суду з єдиною метою – відтягнути реалізацію невигідного для особи управлінського рішення, що нерідко може завдати значної шкоди суспільним відносинам та публічним інтересам.

Питання про зупинення дії оскаржуваного рішення неоднаково вирішується у різних країнах. Звернення до суду не тягне автоматичного зупинення дії оскаржуваного рішення. Акт з питань загального адміністративного права Нідерландів надає право голові суду вжити попередні засоби судового захисту, у тому числі заборонити виконання рішення за клопотанням сторони. Підстави для вжиття таких засобів Актом суворо не регламентовані.

Подібний підхід існує й у Німеччині: суд, що розглядає справу, за заявою сторони своїм тимчасовим розпорядженням може зупинити виконання рішення повністю чи в частині, якщо воно стосується стягнення податків, містить невідкладні розпорядження службовців виконавчих органів поліції та в інших передбачених законом випадках. Однак особливістю у Німеччині є те, що в усіх інших випадках позов про визнання адміністративного акта недійсним (так само, як і заперечення, подане в адміністративному порядку) має відкладальну дію, тобто подання позову автоматично зупиняє виконання адміністративного акта. Адміністрація повинна просити суд ухвалити рішення про негайне виконання, якщо для цього є особливий інтерес. Негайне виконання можливе також без дозволу адміністративного суду у надзвичайних ситуаціях, виходячи з публічного інтересу, якщо затримка виконання становить загрозу життю, здоров'ю або власності.

У Франції, Австрії, Польщі, Естонії, так само як і в Нідерландах, закон не передбачає відкладальної дії звернення до суду[3]. Оскарження будь-якого адміністративного рішення не перешкоджає його виконанню. Це правило спрямоване на те, щоб забезпечити неухильне виконання адміністративних рішень, щоб запобігти перешкодам в управлінській діяльності внаслідок процесуальних дій. У Франції зупинення дії адміністративного рішення судом можливе за клопотанням позивача і за умови, що від виконання рішення можуть наступити серйозні негативні наслідки, або якщо шкода від нього може бути суттєвою чи навіть непоправною[4]. В Австрії Адміністративна судова палата може також за заявою скаржника зупинити дію акта, якщо це не буде порушувати важливі публічні інтереси і якщо виникає переконаність про те, що виконання акта може мати для скаржника неспівставні негативні наслідки. Отож питання про зупинення дії оскаржуваного правового акта віднесено на розсуд суду. Такий підхід вартий того, щоб запровадити і у нас.

Зупинення дії оскаржуваного правового акту не вичерпує всіх можливих засобів попереднього судового захисту. Так у ситуації про знесення будинку, яку ми наводили раніше, зупинення виконання рішення органу місцевого самоврядування може бути недостатнім, якщо, наприклад. цей орган уже уклав договір з будівельною організацією про знесення будинку. Тому виникає потреба тимчасово заборонити будь-які дії будівельної організації щодо  знесення будинку, які передбачені договором. Отож попередній судовий захист може надаватися також забороною вчиняти певні дії.

З цивільного процесу можна запозичити можливість суду накласти арешт на майно чи грошові кошти, що знаходяться у відповідача або інших осіб, з метою забезпечення позову. Так, наприклад, якщо митні органи вилучили автомобіль, що перевозився через митний кордон України, то позивач, який оскаржує названі дії митних органів, може просити адміністративний суд накласти арешт на автомобіль до вирішення справи по суті.

На нашу думку, принаймні на початку діяльності адміністративних судів, доцільно, щоб перелік засобів попереднього судового захисту у законі не був вичерпним. Не варто обмежувати види цих засобів, щоб адміністративний суд у конкретній ситуації міг віднайти найкращий спосіб для того, щоб надати адекватний попередній захист інтересам позивача. Який спосіб буде найкращим за відсутності відповідної практики – наперед передбачити складно.

7. Доказування в адміністративному процесі

Передбачити наперед усі особливості доказування в адміністративних справах досить важко. Джерела доказів і правила щодо належності та допустимості доказів в адміністративному процесі навряд чи суттєво відрізнятимуться від тих, що прийняті у цивільному чи господарському судочинстві. Виходячи з передбачення, що більшість адміністративних справ буде пов'язана з оскарженням правових актів, можна припустити, що свідчення свідків, висновки судових експертів, речові докази не часто використовуватимуться в адміністративному судочинстві як джерела доказів. Ними будуть, як правило, письмові докази (документи) і пояснення сторін.

Загальним має бути правило, що випливає з принципу змагальності: сторони повинні подати докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона. Однак виходячи з невисокого рівня правової обізнаності звичайного громадянина, поганої орієнтації в юридичних тонкощах справи в літературі висловлюється слушна думка про необхідність запровадження презумпції вини адміністративного органу, рішення, дії чи бездіяльність якого оскаржуються[5]. Презумпція вини покладала б на адміністрацію обов‘язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи правових інтересів. Такий підхід значно посилив би позиції громадянина, який має недостатньо правових знань, щоб самостійно довести перед судом слушність своїх тверджень. Потенційний обов‘язок державних органів та органів місцевого самоврядування довести правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності посилив би їхню відповідальність при прийнятті рішень, вчиненні інших дій чи допущенні бездіяльності.

Така пропозиція нерідко критикується через те, що презумпція вини дамоклевим мечем висітиме над адміністративним органом. Кожен позов, навіть очевидно необґрунтований та безпідставний, зобов'язуватиме адміністрацію забезпечувати своє представництво у кожному такому процесі, інакше, виходячи з презумпції вини, його очікує програш. Це може привести до того, що службовці державного органу чи органу місцевого самоврядування тільки тим і займатимуться, що засідатимуть у судах. Таке міркування є слушним, однак воно не становить перешкоди для запровадження презумпції вини адміністративного органу – відповідача. Презумпція вини не повинна бути абсолютною, як у судовому процесі прецедентної системи права, де відсутність заперечення позову та нез'явлення відповідача у судове засідання розцінюється судом як визнання позову і тягне за собою автоматичний програш відповідача. Презумпція вини адміністративного органу повинна означати припущення, що повідомлені позивачем обставини справи про рішення, дії, бездіяльність відповідача і про порушення права, свободи чи правового інтересу відповідають дійсності, доки відповідач – адміністративний орган їх не спростує. При цьому позивач не зобов'язаний давати правову аргументацію своїх вимог. Однак навіть якщо позивач навів правове обґрунтування своїх вимог, суд не зв'язаний ним і самостійно дає правову оцінку обставинам у справі. Суд також може встановити відсутність причинного зв'язку між рішенням, дією, бездіяльністю адміністративного органу і порушенням права, свободи чи правового інтересу позивача, оскільки суд не повинен бути зв'язаний твердженням позивача про обумовленість порушення права діяльністю адміністрації. Отож адміністративний орган навіть при існуванні презумпції його вини не буде змушений реагувати на вочевидь необґрунтовані та безпідставні адміністративні позови. Невиконання обов'язку адміністративного органу довести правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності, не звільняє адміністративний суд від обов'язку ухвалити справедливе і правосудне судове рішення. Однак презумпція вини позбавляє адміністративний суд необхідності перевіряти повідомлені позивачем обставини, якщо вони не викликають обґрунтованого сумніву.

Принцип офіційності в адміністративному процесі обумовлює ще одну особливість у процесі доказування. Адміністративний суд не є пасивним спостерігачем за тим, що подають особи, які беруть участь у справі, на обґрунтування своїх вимог. Тягар збору доказів на відміну від судового процесу у справах приватноправового характеру лежить не тільки на плечах сторін. В адміністративному процесі позивачем часто буде звичайний громадянин, а значна частина доказового матеріалу зберігатиметься в адміністративного органу – відповідача. Отож громадянин перебуває у гіршому становищі щодо можливості збору і подання доказів порівняно із адміністрацією. До того ж, необізнаний у бюрократичному механізмі громадянин погано орієнтується у тому, які докази можуть підтвердити обставини, на які він посилається. У зв’язку з цим адміністративний суд повинен бути наділений повноваженням з власної ініціативи збирати докази, крім тих, що подані сторонами, з тим, щоб правильно встановити фактичний бік справи.

8. Рішення адміністративного суду і його виконання

Результати розгляду адміністративної справи по суті повинні бути оформлені рішенням адміністративного суду, у якому суд від імені держави дає відповідь на кожну вимогу адміністративного позову. Судове рішення усуває публічно-правовий спір. Ним констатується порушення прав і встановлюється спосіб їх відновлення, або ж відмовляється у задоволенні позову. Способами відновлення порушених прав можуть бути:

1) визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності адміністративного органу зі скасуванням або визнанням нечинним рішення чи його окремих положень;

2) зобов‘язання адміністративного органу вчинити певні дії (наприклад, видати відповідний правовий акт);

3) зобов‘язання відповідача утриматися від вчинення певних дій;

4) стягнення з відповідача коштів;

а також будь-який інший спосіб, який гарантував би дотримання і захист прав, свобод, правових інтересів учасників публічно-правових відносин від порушень з боку адміністрації.

Пропонується запровадити таку структуру рішення адміністративного суду:

1) вступна частина (час, місце судового розгляду, склад суду, справа, яка розглядалася, особи, які беруть участь у справі),

2) обставини справи (встановлені фактичні дані у справі із зазначенням досліджених доказів),

3) право (зміст норм, з яких виходив суд вирішуючи справу),

4) оцінка суду (правова оцінка встановлених обставин, констатація порушень норм права),

5) резолютивна частина (присуд суду).

Така структура дає можливість чітко розмежувати у судовому рішенні питання факту і питання права, що матиме значення при його оскарженні і перегляді.

Правосуддя в адміністративних справах не може вважатися ефективним, якщо судові рішення адміністративних судів не виконуватимуться. У зв‘язку з цим потребує ґрунтовної розробки і законодавчого врегулювання механізм виконання судових рішень в адміністративних справах. Труднощі при виробленні такого механізму пов‘язані насамперед з тим, що найчастіше виконання судових рішень покладатиметься на адміністративні органи. А тому державна виконавча служба як система органів, підпорядкованих Міністерству юстиції України, інколи може бути незацікавлена реалізувати судове рішення, особливо тоді, коли воно стосується інтересів інших органів виконавчої влади або її самої. У багатьох випадках це може призвести до ускладнень при примусовому виконанні судових рішень.

Як варіант розв‘язання цієї проблеми заслуговує на увагу запровадження при адміністративних судах служби судових виконавців в адміністративних справах, яка б організаційно не залежала від органів виконавчої влади. Судові виконавці при реалізації судових рішень в адміністративних справах підпорядковувалися б суддям, які ухвалили ці рішення і були б підзвітні перед ними. Подібні виконавчі служби існують при адміністративних судах у Франції, що забезпечує високий ступінь взаємодії між судами і органами виконання судових рішень.

Інший варіант – передбачити можливість адміністративного суду стягувати штрафи з винуватців у невиконанні або неналежному виконанні судових рішень. Позитивом цього варіанту є персоніфікація відповідальності за нехтування судовими рішеннями в адміністративних справах. Однак встановлення винуватості особи потребує розгляду за всіма правилами судового процесу. Це може значно уповільнити виконання судового рішення. Тому більш прийнятним стало б стягнення адміністративним судом штрафу з адміністративного органу за фактом невиконання чи неналежного виконання ним судового рішення шляхом списання коштів з рахунку за розпорядженням суду. Адміністративний орган та його керівництво не будуть зацікавлені у втраті значних коштів, оскільки це означало б обмеження інших витрат, зниження ефективності діяльності, а відтак – можливість втрати керівної посади.

Інша проблема, пов'язана з виконанням судових рішень адміністративних судів, полягає у складності забезпечити реалізацію судового рішення колегіальним органом. Ця проблема є актуальною уже сьогодні. Наприклад, суд зобов'язав колегіальний орган ухвалити рішення, яке б усувало порушення вимог права. Якщо більша частина членів цього органу не захоче підтримати присуд суду, то жодне рішення ухвалене бути не може. Кого притягувати до відповідальності за невиконання судового рішення: усіх членів цього органу, тих, хто не проголосував за акт, який вимагається судовим рішенням? А як бути з тим, хто не взяв участь у голосуванні, або взагалі не був присутнім на голосуванні свідомо чи з поважної причини?

Можна передбачити принаймні три варіанти виходу з цієї ситуації. Перший полягає у тому, що суд самостійно ухвалює те рішення, яке закон вимагає від колегіального органу. Однак при цьому порушується принцип поділу влади, оскільки суд перебирає на себе функції цього органу.

Другий – у тому, що суд покладає виконання судового рішення на керівника колегіального органу, який самостійно видає акт від імені органу, який мав би ухвалити цей акт. Даний підхід виправданий тим, що зміст цього акта визначено у судовому рішенні, тому потреби в обговоренні наче б то нема. Але як бути, коли судове рішення все-таки залишає місце для розсуду (дискреції) органу? Чи може керівник підмінити собою колегіальний орган? Постає також питання, як бути тоді, коли керівник відмовляється виконувати судове рішення, а більшість членів цього органу наполягають на виконанні рішення?

Суть третього варіанта полягає у тому, щоб суд, одночасно із зобов'язанням колегіального органу ухвалити певне рішення, до його ухвалення презюмував той факт чи те правило, які повинні міститися у цьому рішенні. Наприклад, разом із покладенням обов'язку на виборчу комісію зареєструвати особу кандидатом, суд до проведення реєстрації визнає за особою право брати участь у виборах як кандидат і постановляє вважати її кандидатом з усіма його правами та обов'язками. Цей варіант подібний до першого, однак, на наш погляд, позбавлений його недоліку. Разом з тим цей варіант також не дає відповіді на питання, як бути, коли закон допускає певні можливості для розсуду колегіального органу. Чи може суд скористатися дискрецією, яка належить цьому органу? Позитивна відповідь знову ж таки суперечила б принципу розподілу влади.

До проблематики виконання судових рішень адміністративних судів можна віднести також питання про те, які юридичні наслідки матиме рішення адміністративного суду про визнання правового акта протиправним. Мова йде насамперед про момент, з якого акт необхідно вважати нечинним. Чи це буде день проголошення рішення адміністративного суду? Подібно вирішується, наприклад, питання стосовно правових актів, які визнані Конституційним Судом України неконституційними. Стаття 152 Конституції України передбачає, що закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України, а шкода, завдана ними, відшкодовується державою.

За такого підходу відносини, що виникли на підставі протиправного акту до визнання його такими, вважаються такими, що мають юридичну силу. Норми протиправного акту визнаються такими, що породили правові наслідки, але на майбутнє не можуть застосовуватися. Адміністративний суд констатує протиправність акту і за заявою позивача може присудити відповідача до відшкодування заподіяної шкоди, тобто тих втрат, яких позивач не зазнав би, якщо б не було цього акта. Отож у цьому випадку мова йде про скасування акта адміністративним судом.

Інший варіант: акт визнається адміністративним судом протиправним з моменту його прийняття відповідачем. Інакше кажучи, презюмується нечинність цього акта з самого початку. Тобто вважається, що протиправний акт ніяких юридичних наслідків не викликав[6]. Відносинам, що виникли на його підставі, правового значення не надається. Адміністративний суд, констатувавши протиправність акта, визнає його нечинним з моменту прийняття і може ухвалити рішення про реституцію, тобто повернення відносин у стан, що існував до прийняття акта. Якщо позивач зазнав шкоди внаслідок його виконання відповідачем чи третіми особами, вона підлягає відшкодуванню відповідачем.

На наш погляд, ці два варіанти можуть співіснувати. Критерієм для застосування адміністративним судом того чи іншого в